La Sentencia que comentamos en este artículo supone, para nuestro despacho y sobre todo para nuestro cliente, mucho más que un éxito jurídico: es el final de varios años de angustia, de una condena penal injusta y del riesgo real de entrar en prisión por un conflicto que nunca debió salir del ámbito civil.

El Tribunal Supremo (Sala Segunda, Penal) ha estimado uno de los motivos de nuestro recurso de casación, ha anulado la condena de la Audiencia Provincial de Gijón y del Tribunal Superior de Justicia de Asturias y ha declarado la absolución total de nuestro cliente, un promotor inmobiliario acusado de apropiación indebida (y previamente también de estafa).

La sentencia no sólo le libra de una condena de 18 meses de prisión y de una indemnización superior a 44.000 € (había llegado a consignar 50.600 €); también confirma un mensaje esencial para todo el sector inmobiliario y para muchos particulares:

No todo incumplimiento en una promoción inmobiliaria es un delito. La vía adecuada, en la mayoría de estos desencuentros entre promotor y cliente, es el Derecho Civil, no el Penal.

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1. El caso: de un proyecto de vivienda familiar a una condena penal

Todo parte de una historia muy cotidiana: un matrimonio que quiere construir una vivienda unifamiliar y un promotor que ofrece una solución “llave en mano”.

• En junio de 2019, el matrimonio contacta con nuestro cliente, promotor y administrador único de una mercantil dedicada a la promoción de viviendas.

• El promotor tenía un derecho de gestión preferente sobre una parcela en Gijón, donde proyectaba varias viviendas unifamiliares.

• El 24 de julio de 2019 se firma un contrato de “promesa de compraventa de finca y de obra llave en mano”:

  • Los compradores se comprometen a adquirir una participación indivisa del 39,9 % de la finca, que debía segregarse para generar una parcela independiente de 1.500 m².

  • A la vez, encargan a la sociedad del promotor la construcción de la vivienda unifamiliar, por un precio cerrado de 310.000 € llave en mano.

En ese mismo acto, los compradores transfieren 50.600 € (46.000 € más IVA) a la cuenta de la empresa promotora, como cantidad a cuenta del precio de la construcción.

El contrato fijaba una condición temporal muy clara:

• Antes del 31 de diciembre de 2019 debía haberse obtenido la licencia de segregación y estar inscrita la nueva parcela como finca independiente.

• Si llegado ese momento no se cumplían esos requisitos, las partes podían desistir del contrato sin más indemnización que la prevista en el Código Civil.

Llegada la fecha, la licencia no se había obtenido.

El matrimonio decide entonces desistir del contrato:

• Envían un burofax en enero de 2020, comunicando el desistimiento y solicitando la devolución del dinero.

• Promueven un acto de conciliación en marzo de 2020, en el que reiteran su petición de devolución de los 50.600 €.

Nuestro cliente no devuelve las cantidades, aunque sí había destinado parte de ese dinero a gastos vinculados a la operación (gestiones de segregación, honorarios de arquitecto, intermediación inmobiliaria). El resto permaneció en la sociedad.

A partir de ahí, los compradores optan por la vía penal: interponen denuncia por apropiación indebida (y, en un primer momento, también por estafa).

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2. La condena en Gijón y en el TSJ de Asturias

La Audiencia Provincial de Gijón (Sección 8ª) dicta sentencia el 20 de mayo de 2022. Considera que nuestro cliente, como administrador de la mercantil, se ha apropiado indebidamente de las cantidades entregadas y le condena como autor de un delito de apropiación indebida del art. 253 CP:

• 18 meses de prisión.

• Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

• Obligación de indemnizar a los compradores en 44.298,14 €, más intereses.

La Sala entiende que, tras el desistimiento ejercitado por los compradores una vez incumplida la condición (falta de licencia y segregación), existía para el promotor una obligación de restitución inmediata. Al no devolver las cantidades y mantener parte de ellas en la empresa, vería cumplido el tipo penal de la apropiación indebida.

Nuestro despacho recurre en apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, que en sentencia de 10 de octubre de 2022 confirma íntegramente la condena.

En ese momento, nuestro cliente se enfrenta a una condena penal firme en dos instancias, a la sombra real de la entrada en prisión y con su honor profesional seriamente cuestionado.

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3. El recurso de casación: tres motivos y uno decisivo

Desde el despacho decidimos agotar todas las vías. Preparamos recurso de casación ante el Tribunal Supremo, articulado en tres motivos:

1. Quebrantamiento de forma (arts. 850.2 y 851.1 LECRIM):

   • Se alegaba, entre otras cuestiones, que la instrucción se había dirigido inicialmente contra la sociedad y no contra la persona física, y que existía un defecto en la manera de configurar la acusación.

2. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24 CE):

   • Se cuestionaba la existencia de prueba suficiente para afirmar que el promotor “incorporó a su patrimonio” las cantidades, insistiendo en que el dinero estaba en la empresa, no en su cuenta personal.

3. Infracción de ley (art. 849.1 LECRIM), por indebida aplicación del art. 253 CP, en relación con los arts. 249 y 250 CP:

   • El núcleo del motivo: lo sucedido no encaja en el delito de apropiación indebida, porque el dinero se entregó en el marco de un contrato de arrendamiento de obra / promoción inmobiliaria, en el que el promotor adquiere la propiedad del dinero y no una mera tenencia en depósito o custodia.

El Tribunal Supremo desestima los dos primeros motivos, pero acoge el tercero: reconoce que los hechos probados no encajan en el tipo de apropiación indebida y que la calificación penal ha sido incorrecta.

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4. La clave jurídica: cuándo hay apropiación indebida y cuándo no

El artículo 253 del Código Penal describe el delito de apropiación indebida para quien, “en perjuicio de otro, se apropiare para sí o para un tercero de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble que hubiera recibido en depósito, comisión, custodia o en virtud de otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos”.

Es decir, hace falta:

1. Que el dinero se reciba con un título de mera tenencia (depósito, comisión, custodia, etc.), con obligación de devolverlo.

2. Que el sujeto realice un acto de disposición ilegítima, excediendo sus facultades (hacerlo suyo, destinarlo a fines distintos a los pactados, negar haberlo recibido…).

3. Que exista un perjuicio para el titular.

El Tribunal Supremo recuerda una doctrina constantísima:

• Cuando el cliente paga a un constructor o promotor cantidades a cuenta del precio, dentro de un contrato de obra o de compraventa sobre plano, se transmite la propiedad del dinero al promotor.

• No hay un depósito ni una mera custodia, sino un pago anticipado del precio de un contrato sinalagmático: el promotor asume la obligación de construir o entregar la vivienda; el comprador, la de pagar el precio.

Por tanto:

Si el promotor incumple el contrato, retrasa la obra, no obtiene las licencias o no devuelve el dinero a pesar de una resolución contractual, estamos ante un incumplimiento civil, no automáticamente ante un delito de apropiación indebida.

La Sala Segunda repasa su propia jurisprudencia y recuerda, entre otras, la doctrina sobre el arrendamiento de obra:

• Si el propietario entrega materiales al constructor y éste se apropia de ellos o les da un destino distinto, puede haber apropiación indebida.

• Si lo que entrega es dinero como precio del contrato, lo que se transmite es la propiedad del dinero. Incluso si el constructor lo emplea mal, el conflicto es contractual, no penal.

También menciona la Disposición Adicional 1ª de la LOE y el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda de 23 de mayo de 2017, insistiendo en que:

• El incumplimiento de la obligación de garantizar cantidades mediante seguro o aval tampoco convierte, por sí solo, la conducta en delito de apropiación indebida.

• Sólo habría delito si, además, existiera un engaño inicial (estafa) o si concurriesen todos los requisitos del art. 252 o 253 CP.

En el caso de nuestro cliente, el Tribunal Supremo es claro:

• El contrato firmado en julio de 2019 integra dos negocios vinculados:

  • Una promesa de compraventa de la participación indivisa (o futura parcela segregada).

  • Un contrato de arrendamiento de obra “llave en mano” para construir la vivienda.

• Los 46.000 € (50.600 € con IVA) se pagan “a cuenta del precio de la construcción”, frente a factura, y con un tipo de IVA propio de la construcción de vivienda, no como depósito o fianza.

• El contrato regula incluso pagos posteriores en función de certificaciones de obra y visados colegiales, lo que refuerza su naturaleza de precio de obra.

Conclusión del Tribunal Supremo:

El promotor recibió el dinero como precio, en propiedad, no en depósito. Su eventual incumplimiento o su negativa a devolverlo tras el desistimiento de los compradores no encaja en el delito de apropiación indebida. Se trata de un conflicto que debe resolverse en la jurisdicción civil, no en la penal.

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5. La decisión final: absolución y devolución del dinero

Una vez estimado el motivo por infracción de ley, la Sala Segunda:

• Casa y anula las sentencias de la Audiencia Provincial de Gijón y del TSJ de Asturias.

• Declara la plena nulidad del pronunciamiento condenatorio.

• En la segunda sentencia dictada el mismo día, procede a absolver expresamente a nuestro cliente del delito por el que venía condenado.

Además:

• Se declara de oficio las costas, evitando que nuestro cliente tenga que soportar un nuevo coste añadido.

• Al quedar sin efecto la condena y la responsabilidad civil penal, se le devuelven las cantidades consignadas (más de 50.000 €) que había depositado precisamente para hacer frente a la eventual indemnización.

Para él, esto supone:

• Recuperar su libertad plena, sin el riesgo de entrar en prisión.

• Recuperar su dinero.

• Y, sobre todo, recuperar gran parte de su honor profesional, seriamente dañado por un proceso penal que nunca debió llegar tan lejos.

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6. ¿Por qué esta sentencia es tan importante para promotores y clientes?

Más allá de este caso concreto, creemos que esta resolución del Tribunal Supremo aporta seguridad jurídica a todo el sector:

1. Reafirma el principio de “ultima ratio” del Derecho Penal
   El Penal no puede convertirse en una vía automática para presionar o resolver conflictos de obra, retrasos, incumplimientos contractuales o desavenencias económicas.

   • Cuando hay un incumplimiento de contrato, la regla general es acudir a la jurisdicción civil, con acciones de resolución, reclamación de cantidad, daños y perjuicios, etc.

2. Aclara el régimen de las cantidades entregadas a cuenta
   Las cantidades que el comprador entrega a un promotor o constructor, en el marco de un contrato de obra o de compraventa sobre plano, son precio, no depósito.

   • La falta de construcción, la ausencia de licencia, la imposibilidad de escriturar o la no devolución del dinero no bastan por sí solas para hablar de apropiación indebida.

3. Protege tanto a promotores como a consumidores

   • A los promotores inocentes, que no deben vivir bajo la amenaza constante de una denuncia penal cada vez que surge un problema contractual.

   • A los compradores, que siguen teniendo a su alcance acciones civiles poderosas (resolución contractual, devolución de cantidades, intereses, daños y perjuicios, amparo de la LOE, etc.), sin necesidad de convertir cada conflicto en una causa penal.

4. Marca una línea clara para futuros litigios
   Esta Sentencia servirá de referencia para juzgados y tribunales de toda España a la hora de archivar denuncias penales que en realidad esconden conflictos contractuales, evitando la criminalización de relaciones comerciales complejas.

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7. Nuestro papel como despacho especializado

Desde el primer momento en que nuestro cliente acudió al despacho, fuimos conscientes de dos cosas:

• Que se enfrentaba a una acusación muy grave, con riesgo de prisión.

• Que, jurídicamente, estábamos ante un conflicto propio del Derecho Civil, nunca ante un caso claro de estafa o apropiación indebida.

Nuestro trabajo se ha centrado en:

• Reconstruir con rigor la relación contractual, el contenido exacto del contrato, la naturaleza de los pagos y los plazos.

• Explicar al Tribunal, apoyándonos en la jurisprudencia previa, por qué la calificación penal era incorrecta.

• Mantener siempre una estrategia procesal respetuosa, sin cuestionar la buena fe de los compradores, pero defendiendo con firmeza que el cauce elegido (la vía penal) no era el adecuado.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha hecho suya, en lo esencial, esta tesis: estos supuestos de desencuentro entre promotor y cliente deben resolverse en el ámbito civil.

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8. Conclusión: menos ruido penal, más soluciones civiles

Como despacho especializado en derecho inmobiliario y en la defensa penal de delitos económicos vinculados a la construcción y promoción, vemos en esta sentencia un mensaje muy claro:

• El Derecho Penal no es la herramienta para resolver todos los conflictos de obra, vivienda y promoción.

• El camino adecuado, en la mayoría de estos casos, está en la negociación, el arbitraje, la mediación o, en su caso, la jurisdicción civil.

Si eres promotor, constructora, inversor, o si eres particular y te encuentras ante un conflicto por una vivienda que no se ha construido, un proyecto que no avanza o unas cantidades entregadas a cuenta que no se devuelven, es fundamental:

1. Analizar con detalle el contrato y la documentación.

2. Valorar qué vía es realmente adecuada: civil, administrativa, extrajudicial o, sólo en casos muy extremos, penal.

3. Contar con un equipo jurídico que entienda tanto de contratos inmobiliarios como de responsabilidad penal.

Nuestro compromiso sigue siendo el mismo que nos ha guiado en este caso:
defender con rigor, cercanía y honestidad los intereses de nuestros clientes, evitando que se criminalicen situaciones que, por su naturaleza, deben resolverse donde corresponde: en el terreno del Derecho Civil.

Puedes leer aquí la sentencia completa:

SENTENCIA CENSURADA